Vol.675 新书速递 | 泮伟江：《法律系统的自我反思——功能分化时代的法理学》

法律系统的自我反思——功能分化时代的法理学

作者：泮伟江

北京航空航天大学法学院副院长，教授、博士生导师。

一

内容简介

《法律系统的自我反思——功能分化时代的法理学》分为三编：“上编：功能分化时代的法理学”，“中编：法理学与中国社会的功能分化”，“下编：系统论法学的理论谱系”。本书主要围绕中国法律转型过程中所遭遇的一些法理学领域的核心问题，尤其是在转型时期法律与社会关系的基本问题，着重吸收和消化德国法社会学大家尼克拉斯•卢曼的系统论法学理论，围绕着“如何理解现代社会”“现代社会中法律的功能”“宪法在法律与政治关系中的地位与作用”“法理学的学科定位和基本方法论”等核心关键问题展开论述。 

二

序言

系统论法学的中国表述

宾凯

德国社会学家卢曼（Niklas Luhmann）传世的社会系统论，让我和泮伟江成了朋友。卢曼理论因晦涩难懂而闻名学界，但坚持读上数年，也容易上瘾，甚至沦落为“卢曼迷”。我和伟江学术兴趣一致，在卢曼这个“理论大王”的王国里巡游多年，算得上是卢曼铁杆粉丝，虽然这并不妨碍我们对卢曼理论有所保留并提出自己的质疑。

2006年，我误打误撞，当然，也可以换种说法，受到一股神秘力量的必然性牵引，终于完成了以卢曼法律社会学为主题的博士毕业论文。回顾毕业论文，即便没有遗恨，也有诸多遗憾吧。这是手忙脚乱研读卢曼两、三年后匆匆结出的小果子，难免味道青涩。论文答辩完毕数日之后，接到清华大学高鸿钧老师聚餐邀请。久闻高老师盛名，但素未蒙面。聚餐是在清华校门的“醉爱”餐馆，在座的还有高老师门下攻读硕士学位的沈明。高老师和我们慢慢说话，慢慢喝酒，美食蒸腾，美酒飘香，十分惬意。高老师对我说过一句话，令我至今难忘：卢曼很重要，希望你能把卢曼理论研究继续下去。在当时国内研究卢曼冷启动的条件下，在孤独坚持了数年之后，我第一次感受到一股直抵内心的温暖和认可。那次聚会之后，我渐次了解到，其实高老师早已落子布局了社会理论与法学的对接工程。

近十几年来，高老师对哈贝马斯和卢曼等重要社会理学大家的思想展开了系统深入的解读，并在清华开设讲坛，令学界瞩目，领我国当代研究社会理论法学风气之先。名师出高徒，高老师的学生也雨后春笋般登上社会理论法学舞台。马剑银、泮伟江、鲁楠、陆宇峰、余盛峰、张文龙、杨静哲等青年才俊，个个身手不凡，圈内一时异彩纷呈。其中，泮伟江专精卢曼理论，对卢曼的系统论法学用功最勤，感情最深，切入最透彻。

我几乎不与人私下聊学术，聊得更多的是学术八卦。但与伟江的交往是个例外。相隔京沪之远，除了开会，我与伟江见面并不多。每每抓住机会，就会向他刺探学术情报。我有所问，他必爽快答。有一回他讲，正在翻译卢曼的《社会的社会》（Die Gesellschaft der Gesellschaft）》和《社会的政治》（Die Politik der Gesellschaft），并谈到了翻译进度，也坦承遇到的麻烦，等等。他说得温和平静，我心里却已翻江倒海。我曾与师弟赵春燕合译过卢曼早期著作《法社会学》（Rechtssoziologie），体验过被卢曼折腾得蜕皮的焦虑。伟江要从德文原版翻译这两本卢曼中、后期的重量级著述，加起来估计上千页，而且这还远不是数量的事，翻译卢曼不知难倒了多少江湖好手。这得下多大的决心，熬多少个日夜，又是多大的功德啊。至于伟江翻译卢曼的功力，我最不担心。伟江研读卢曼十年，英文德文俱佳，对西方社会理论的知识谱系做过细致梳理，研习过政治哲学，熟悉现象学，精通系统论，法学科班出生，对普通法系和大陆法系的法文化传统也颇有造诣。国内学者中，罕有人比他更具备翻译卢曼大作的知识条件了。

有时，我与伟江也交流研读卢曼的心得和困惑。翻看和伟江往日微信的记录，发现了一些有趣的对话。我问伟江，你的学术使命是什么，他的原话是：把卢曼读好，翻译好，读准确，翻译准确，讲清楚，能做到这一点，已经很满足了。我说：你这么年青，训练扎实，抱负肯定不止于解读卢曼。他谦虚地回复：我对自己的定位，还是努力把卢曼学懂搞透，如果有一点自己的创造的话，就是和中国的一些具体问题相结合，在具体问题的分析中展现卢曼理论的魅力。

这本《法律系统的自我反思——功能分化时代的法理学》，就是伟江兑现自己 “把卢曼读懂搞透，在具体问题中展现卢曼理论魅力”这一承诺的阶段性成果。此书分为三个编章：“上编：功能分化时代的法理学”，“中编：法理学与中国社会的功能分化”，“下编：系统论法学的理论谱系”。仅从标题看，似乎下编的任务是“把卢曼读懂搞透”，上编和中编的任务是“在具体问题中展卢曼理论魅力”。但是，我的体会是，各编的任务并非泾渭分明，上篇和中篇中有大量对卢曼理论的精细解析与融贯理解，下篇中的纯理论考察也时时用余光瞄向中国具体问题。这本书应该是伟江之前若干论文经过再创造后的一个文集。几乎在每一篇论文中，都能感受到伟江既要把卢曼搞透，也要以卢曼理论回应中国法律运作的实践和理论问题的双重努力。可以说，在伟江的整个工作逻辑中，“把卢曼读懂搞透”和“在具体问题中展现卢曼理论魅力”这两项目标，是相互交织的，是他每一篇论文或明或暗的背景意识。

先说“把卢曼读懂搞透”。所谓大师，就是能够突破时代的观念围墙，为人们贡献另一套看待世界的颠覆性视角，重新激活已经例行化和僵化的社会生活，并在新的层次上让社会世界获得再合理化的蝶变；所谓大学者，就是能够摆脱旧的概念之网的地心引力，抽象出新的概念之网，令熟悉的经验再陌生化，让我们领悟到更深刻更宽广的意义世界。卢曼就是这样一位当之无愧的大师和大学者，在学术广角和社会穿透力上，能与他相比的，可能只有一百年前的卡尔·马克思和马克斯·韦伯。卢曼提炼的每一个关键概念，都是在与旧欧洲传统较劲，这些概念之间阡陌交错，循环指涉，编织成极为复杂的意义网络，对社会世界给出了包罗万象又精致细腻的崭新诠释。然而卢曼理论是坚硬的，不太照顾读者的阅读体验，他几乎是以最为晦涩的方式展示了最为清晰的社会理论图景。读者如果贸然闯入，遭遇的只有晦涩，而无法领悟到清晰；收获的不是看待世界的崭新意义网络，而是陷入挫折自尊心的概念迷宫。所以，把卢曼“读懂搞透”，绝非易事。如果没有打怪过关的果敢，没有武装到牙齿的知识准备，这几乎是一项不可能完成的任务。我看过太多的误读。甚至国内某位专攻社会理论的学者，在翻译一篇卢曼论文后的译后感言中，也暴露出因其对卢曼后期理论的隔膜而产生的偏见。通读了伟江这本文集数遍后，我亲测之下的体验是，他对卢曼的理解既准确又全面，更难得的是，还贴心地奉上了明晰易懂的增值服务，为读者提供了一幅探索卢曼理论秘境的路线图。我和伟江曾在聊天中达成过一项共识：摸索着卢曼著作的注脚，追读卢曼读过的书，这就是学问的捷径。伟江在社会理论上“冰冻三尺”的功力，可以在《辉煌的失败：哈贝马斯民主法治国理论的方法论批判》这篇文章中得到直观的验证。他之前的一切准备，似乎都是为了最终能够庖丁解牛般进入到卢曼理论世界的无人之境。伟江这本文集，应该说在卢曼的核心概念上下了很大功夫，比如“双重偶联性”、“观察”、“复杂性”、“结构耦合”、“意义”、“二值逻辑”、“象征性一般媒介”、“区分”、“悖论”等等，甚至以卢曼本人都不曾有过的颗粒度和饱满度，清晰准确地再现了这些关键概念的内涵，并且补足了这些概念附着其上的思想史背景。卢曼通常隐藏或者压缩了这些背景，预设他的读者都是通家大识，因而极大增加了读者的心理压力和理解成本——即便这些读者已经是社会理论领域的专家。可以说，伟江对这些思想史背景的澄清，大大缩短了我国年轻学人迅速进入卢曼语境的路径。

再说“在具体问题中展现卢曼理论魅力”。伟江所谓的具体问题，不只是中国本土的学术问题，也包括为中国学者所关注的西方学术史上的大案要案。近几十年来的中国大陆法学圈，踏着改革开放大合唱的节奏，一波又一波法学理论走马灯似地登台亮相。哈特与德沃金之争曾是我国一批优秀博士论文和重要专著的灵感来源，自然法学与法律实证主义之间的相互辩难注定是法哲学领域的永恒话题，在法学方法论热过又降温以后，社科法学对于法教义学的挑战成为重头戏，学界倚重的韦伯法社会学以及官方意识形态加持的马克思主义法学也以非凡的分量左右着我国社会理论法学的再生产。比较起来，系统论法学在当下中国法学圈显得相当小众，然而其异军突起的姿态，还是给法学界留下了无法忽视的硬汉形象。这本论文集中，伟江携系统论法学之威力，与国内中青年法学翘楚们就当代中国法理学、法教义学、宪法学、司法裁判理论、社科法学等领域中的重大学术话题展开对话，在教义学和社科法学争论的理论战场之外，开辟了另外一个身份超然的话语空间，同时又精彩地诊断并治疗了教义学和社科法学的盲点。与社科法学相比，系统论法学不是社科法学意义上的“精确科学”，而是现象学意义上的“严格科学”，是对法律系统这个“意义世界”的观察，因此，伟江特别强调了不能以社科法学的“因果关系”掏空教义学上的“因果关系”；与法教义学相比，系统论法学既能进入到法教义学的“内部观察”，又能以社会科学的立场对法教义学加以“外部描述”，这种双重视角的优越性，用伟江充满系统论味道的话来说，就是可以把教义学内部的“必然性”还原为外部视角中的“偶联性”，这对于我们重新理解法律系统基于“社会事件”的运作逻辑而言，无疑可以掀起一场理论上自我革命的头脑风暴。

这本文集中，最让我惊讶的两篇论文是《通过法律认识社会：一种描述性法理学的尝试》和《论社会学对法学的贡献：一个古老遗产继承案引发的法哲学反思》。在《通过法律认识社会》这篇文章中，伟江创造性地运用系统论方法重读哈特法哲学，一针见血地指出了哈特基于“社会学描述”回答“法律是什么”问题上所暴露的社会学上的营养不足。伟江熟练掌握了后期卢曼基于斯宾斯-布朗的“形式规则（laws of form）”所发展起来的区分理论，发掘出支撑哈特理论的一系列区分，比如，“存在/不存在”，“义务性/非义务性”，“强制性/非强制性”、“法律/道德”等等，正是这些区分的使用，让哈特落入了“存在论进路之描述法理学”的困境。这种运用系统论新工具揭示哈特法哲学存在论困境的巧妙发力，与德里达运用解构理论揭示隐藏于黑格尔经典文本中的本体论世界观相比，有异曲同工之妙，也进一步证成了系统论法学手术刀的锋利。就我个人的阅读体验而言，这篇论文经过进一步打磨，完全可以放在世界法学舞台上与斯科特·夏皮罗（Scott Shapiro）、布莱恩·比克斯（Brian Bix）等分析法学代表人物展开对话。《论社会学对法学的贡献》这篇文章，围绕着“第十二只骆驼”的贝都因人故事，吹出了许多奇思妙想的泡泡，读起来妙趣横生。伟江写这篇论文时，一定是在卢曼能量的灌注下，爆发了自己的小宇宙。关于贝都因法官在判案中出借“第十二只骆驼”的轶事，卢曼本人已经借题发挥过，德国系统论法学代表人物托伊布纳（Gunther Teubner）也有佳作奉献。伟江承接了卢曼关于法律“内部视角”和社会学“外部视角”的启示，进一步挖掘了“第十二只骆驼”的社会功能，认为这是一只“执行公务的骆驼”，也是一只“程序性的骆驼”，并结合中国经验，揭示了法律上的“拟制”如何在克服了法律自身的悖论同时又实现了对于社会的馈赠——这其实也有机融入了托伊布纳的“法与社会”的视角。这篇文章清新可人，巧思灵动，对于正在向系统论法学靠近的新人而言，是一份很好的见面礼，对于研习系统论法学的老法师，也提供了一次躬身自问的参照系。

在阅读伟江著述的过程中，我与伟江在卢曼诠释上有大量的、基础性的重叠共识，然而，差异也在再所难免。就像卢曼所言，共识只能产生套套逻辑，只能导致系统的空洞的自我指涉，这意味着乏味的自我重复。如果没有差异所带来的惊讶值，沟通就会终结，社会就会瓦解。正如葛瑞利·贝特森（Gregory Bateson）所言，“差异的差异”就是信息，社会系统基于差异不断制造“信息/冗余”的区分。正是这个区分所形成的动力机制，不断破坏既定的共识，又在新的条件下促成暂时的共识，然后又不断自我破坏——这就是社会沟通得以延续的动态演化过程。学术系统反对抄袭，强调创新，道理不过如此。为了给学术系统的正常运转出份力，我必须勉强自己去找出与伟江的差异，哪怕是鸡蛋里面挑骨头。

伟江之前也出过一本著作《当代中国法治的分析与建构》（2017年修订版），其中《论指导性案例的效力》一文，与这本文集中的诸篇文章旨趣相合，已经产生了较大的影响力。文中，伟江与张骐、雷磊、陈景辉等学者关于“同案同判”展开了对话，他认为，法教义学的功能定位是“对判决之间的一致性检验”，并且强调“相同情况相同对待，不同情况不同对待”这项现代法律之“偶联性公式”的正义原则。就这些论点而言，伟江无疑贯彻了卢曼系统论法学的精髓，我本人也深以为然。然而，我想指出的是，在伟江的论证中，还没有完全释放卢曼“区分”理论的潜力，导致他对“同案同判”机制的理解上没能走得更远——虽然伟江也是深谙卢曼区分理论的要害。

卢曼后期越来越重视斯宾塞-布朗的“形式”或“区分”理论，甚至成为他晚期学术的标签。德克·贝克尔（Dirk Baecker）是当代公认最为重要的卢曼弟子，他的工作重心是继续拓展“区分”理论在社会学上的运用空间。鉴于卢曼社会理论的强势，甚至有这样的说法，德国每个拥有社会学系的大学，都想聘任一位研究斯宾塞-布朗的形式理论的专家。“相同/不同”、“平等/不平等”、“涵括/排除”等等区分，都具有自我指涉的悖论性质：区分的两边同时存在，但在运用这些区分观察的时候，我们只能看到区分的一边。对于社会观察来说，最为重要的是，这个区分会“再入（re-entry）”到区分的一边。

在司法裁判中，有许多区分会引导这个社会沟通过程，比如“合法/非法”、“信息/冗余”、“系统/环境”、“类推/区别”、“平等/不平等”、“相同/不同”等等。其中，“相同/不同”这个区分有其特殊功能。对案件做出相同还是不相同的判断，并非本质主义上的比对，而是社会建构的过程。所谓的相同，不过是在既有判准下所认定的“相同”，被“视为”相同。所谓“视为”，是法律上的拟制，是法律系统的内部建构。每次肯定“相同”的时候，其实已经把“不同”考察了一番，“相同”和“不同”同时出现在司法沟通的过程中。司法裁判不仅仅德国法学家阿图·考夫曼（Arthur Kaufmann）所关注的“事实”与“规范”是否能够“等置”，更为重要的是寻找这个等置的标准，也就是相同还是不同的判准。以前“视为”相同的案件，现在为什么“视为”不同？是因为法律系统之外的社会环境发生变化，诱发了法律系统内部的原则、规则或概念之间的关系重新排列组合，由此导致了判准的变化。因而，以前视为相同的案件，现在可以被看成不同。比起“相同情况相同对待”，法教义学尤其关注“不同情况不同对待”带来的激扰。在卢曼关于社会系统的演化理论中，包含了“变异-选择-稳定化”三个循环往复的阶段。对于法律系统而言，正是“不同情况不同对待”带来的激扰，引发了系统在运作上的变异和结构上的变迁，而教义学则是稳定结构变迁的机制。仅就伟江这篇论文而言，似乎还没有突出系统论这一面的深刻性。

更为重要的是，“相同/不同”这个区分会“再入”到区分内部。当我们说某个手边案件与先例不同的时候，也就是运用了“类推/区别”这个区分中的“区别”这一面。当运用区别技术时，并不是只关注“不同”，而是在寻找这种“不同”的标准时，同时考虑了“相同”的判准。更为重要的，也通常被忽视的是，在做出“不同”的选裁决时，系统必须在更高层次上识别自身同一性的标准，或者说在更为抽象的层次上建构“相同”，这尤其体现在法教义学所具有的“对判决之间的一致性检验”的功能上。此时，“相同/不同”的区分，已经再次进入（内插）到这个区分的“相同”这一面。卢曼有言：“平等对待是其自身的理由，但是不平等对待需要一个裁判。一个形式（平等/不平等）的两边的对称性，通过针对规则的‘规则/例外’这个图式，转换为不对称性。”在我看来，这是伟江在论文中阐述得比较弱的地方。伟江和他的论战对手们相似的地方在于，他们都更为关注“相同 /不同”这个区分中的“相同”这一面，没有揭示“再入”机制在司法裁判中的独特作用。我认为，在“同案同判”的争论中引入“相同/不相同”区分的“再入”机制，可以给司法裁判理论带来全新的研究视角。

法律人肯定都熟悉“有规则就有例外”这个格言。不过，需要注意的是，“有规则就有例外”本身就是一个规则，因而，这里其实运用了一个“规则/例外”的区分。那么，“有规则就有例外”这个规则的例外是什么？思考片刻，我们惊讶的发现，答案居然是“有规则就有例外”这个规则本身。这只是“再入”机制所导致的自我指涉的逻辑魔术的一个简单演示。在现代社会的法律系统中，这种逻辑魔术无处不在。比如，反歧视法中平等/不平等、涵括/排除这些区分，就具有这种魔术性质，是研究“平等对待”与“不同对待”的历史谱系学的逻辑工具。正如卢曼所说：“平等/不平等这个区分无所不包，甚至包含了其自身，因为，平等原则本身就需要被平等地适用到每一个案件之中。”我想，系统论法学的工作重心之一，就是揭开掩盖在这些魔术效果后面的秘密手法，让人们可以更好地理解法律系统的运作模式。

最近，在德国开设社会学的72所大学中，搞了一个“社会理论课程大纲”的统计，讲授卢曼的课程稳居第一，布迪厄和韦伯交替排在第二，哈贝马斯则要排到第八位之后。“他山之石，可以为错”。经济上富起来的当代中国，正在培育自己的学术自主性，我们有自信不再照抄西方的作业，当然也更不需要照搬卢曼。但是，如果能够把卢曼的社会理论变成一种刺激，以增加我国社会科学沟通系统的复杂性，那将是我国社会科学领域的一个重要演化契机。对于我国的法学沟通而言，伟江和其他中国系统论法学学者们所做的工作，可以概括为是对卢曼系统论法学的中国表述，无疑，这在近年来我国法教义学和社科法学之争的僵局之外，绽放出了一个别开生面的沟通空间。

三

目录

自序：系统论法学与中国法律的转型

上编：功能分化时代的法理学

在科学性与实践性之间

——论法理学的学科定位与性质

法律是由规则组成的体系吗？

法律的二值代码性与复杂性化约

论法社会学对法学的贡献

——一个古老遗产分配案引发的法哲学反思

宪法的社会学启蒙

——论作为政治系统与法律系统结构耦合的宪法

中编：法理学与中国社会的功能分化

中国本土化法教义学理论发展的反思与展望

法教义学与法学研究的本土化

司法改革、法治转型与国家治理能力的现代化

法律全球化的政治效应：国际关系的法律化

下编：系统论法学的理论谱系

辉煌的失败

——对哈贝马斯民主法治国理论的方法论批判

超越“错误法社会学”

——卢曼法社会学理论的贡献与启示

双重偶联性问题与法律系统的生成

——卢曼法社会学的问题结构及其启示

托依布纳对系统论法学的创新与贡献

通过社会认识法律

——一种描述性法理学的尝试

参考文献

后记

法律思想｜中国政法大学法理学研究所